แนวทางแก้ไขปัญหาวังน้ำเขียว ตอนที่ 1
เขียนที่...............................................
วันที่ เดือน เมษายน พ.ศ. 2551
เรียน ประธาน ก.จ.จ.... (ผ่านนายกองค์การบริหารส่วนจังหวัด.........)
ข้าพเจ้า................................... ตำแหน่งนิติกร ระดับ 3 สังกัดองค์การบริหารส่วนจังหวัด.. ซึ่งเป็นบุคคลที่ได้รับผลกระทบจากมาตรการแนะตำเพื่อเยียวยา ตามมติ ก.อบต. ในการประชุมครั้งที่ 6/2550 เมื่อวันที่ 27 กรกฎาคม 2550 , ครั้งที่ 7/2550 เมื่อวันที่ 22 สิงหาคม 2550 และมติ ก.อบต. จังหวัดนครปฐม ในการประชุมครั้งที่ 3/2551 เมื่อวันที่ 6 มีนาคม 2551 เนื่องจากหากดำเนินการตามมาตรการดังกล่าวจะทำให้ข้าพเจ้าได้รับผลกระทบโดยเกิดความเสียหายและเสียสิทธิประโยชน์อย่างอื่น ซึ่งข้าพเจ้า เชื่อโดยสุจริตว่าการบรรจุและแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งนิติกร ระดับ 3 สังกัดองค์การบริหารส่วนจังหวัด........เป็นการดำเนินการที่ถูกต้องตามกฎหมาย ข้อระเบียบ หลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดไว้ทุกประการ จึงขอชี้แจ้งเหตุผลและข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ ข้อกฎหมายที่อ้างอิง และหลักความเชื่อโดยสุจริต เพื่อให้ ก.จ.จ.พิจารณาดังนี้

1. การพิจารณาเกี่ยวกับเนื้อหาสาระ สถานะทางกฎหมายและผลบังคับทางกฎหมายของมติดังกล่าว สำหรับเนื้อหาสาระของมตินั้นเป็นการกำหนดมาตรการแนะนำเพื่อเยียวยาเพื่อใช้เป็นแนวทางในการแก้ไขปัญหา พิเคราะห์แล้วเห็นว่า เป็นเพียงมาตรการแนะนำว่าสมควรหรือไม่ หากการบรรจุและแต่งตั้งข้าพเจ้าตามคำสั่งองค์การบริหารส่วนจังหวัด........ที่ ........./2549 เรื่อง บรรจุและแต่งตั้งผู้สอบแข่งขันได้ ลงวันที่ 8 พฤษภาคม 2549 ไม่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อองค์การบริหารส่วนจังหวัด.........และประโยชน์สาธารณะ ข้าพเจ้าเห็นว่าไม่สมควรที่จะต้องดำเนินการตามมาตรการแนะนำดังกล่าว
สำหรับสถานะและผลบังคับทางกฎหมายของมติดังกล่าวนั้น พิเคราะห์แล้วเห็นว่า เป็นการเตรียมการของเจ้าหน้าที่เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครองเป็นเพียงการพิจารณาทางปกครองตามมาตรา 5 แห่ง พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เท่านั้น กล่าวคือเป็นเพียงขั้นตระเตรียมแนวทางเพื่อนำไปเป็นประกาศหลักเกณฑ์ทั่วไปและแจ้งเวียนให้ ก.อบต. ก.ท.จ. และ ก.จ.จ. นำไปประกาศเป็นหลักเกณฑ์เพื่อออกเป็นคำสั่งทางปกครอง มติดังกล่าวยังไม่ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง ซึ่งหากจะเป็นการปฏิบัติที่ถูกต้องแล้ว ก.อบต. ต้องนำมติดังกล่าวไปร่างทำเป็นประกาศหลักเกณฑ์ทั่วไปเกี่ยวกับการ
แนวทางแก้ไขปัญหาวังน้ำเขียว ตอนที่ 2

/
ห้ามทำ...
ห้ามทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ในการบรรจุและแต่งตั้งผู้สอบแข่งขันได้เรียงตามลำดับ (ห้ามยินยอมให้ข้ามลำดับ) และให้ประธานคณะกรรมการนั้นลงนาม เพื่อประกาศเป็นกรอบแนวทางให้กับ ก.อบต. ก.ท.จ. และ ก.จ.จ. นำไปประกาศหลักเกณฑ์เป็นหลักเกณฑ์ของตนเอง เพื่อที่จะได้นำไปประกาศให้ผู้ที่จะอยู่ในบังคับได้รับทราบตามระเบียบปฏิบัติของทางราชการ ซึ่งที่ผ่านมามาตรฐานทั่วไปในเรื่องนี้ก็ได้จัดทำในรูปแบบของประกาศของ ก.ถ. ดังนั้น มติ ก.อบต. ดังกล่าวที่ได้มีการแจ้งเวียนให้ ก.อบต. ก.ท.จ. และ ก.จ.จ. ทุกจังหวัดทราบ จึงเป็นเพียงมติของ ก.อบต. และ ก.อบต.จังหวัดนครปฐมที่ยังเป็นเรื่องภายในของ ก.อบต. และ ก.อบต. จังหวัดนครปฐม ยังไม่มีสถานะและผลบังคับทางกฎหมายเป็นกฎที่มีผลใช้บังคับกับ ก.อบต. ก.ท.จ. และ ก.จ.จ. ทุกจังหวัด ซึ่งเป็นผู้อยู่ในบังคับโดยตรงได้ รวมทั้งในส่วนของ ก.จ.จ......... ที่จะต้องปฏิบัติตามกำหนดมาตรการแนะนำเพื่อเยียวยาก็ไม่ได้อยู่ในบังคับโดยตรงของมติดังกล่าว อาศัยเทียบเคียงคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.64 79/2551 (เอกสารหมายเลข 1)
อนึ่ง เมื่อนำประกาศหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการห้ามทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ในการบรรจุและแต่งตั้งผู้สอบแข่งขันได้เรียงตามลำดับ (ห้ามยินยอมให้ข้ามลำดับ) ไปประกาศเป็นกลักเกณฑ์ทั่วไปแล้ว ประกาศดังกล่าวจึงเป็นการใช้อำนาจทางปกครองตามกฎหมายที่มีลักษณะเป็นนิติกรรมทางปกครองที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป จึงถือเป็นกฎและต้องอยู่ภายใต้บังคับของหลักกฎหมายทั่วไปที่ว่า นิติกรรมทางปกครองไม่มีผลย้อนหลัง คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 64 79/2551 (เอกสารหมายเลข 2) ด้วยเหตุผลดังกล่าว ข้าพเจ้าเห็นว่า ก.จ.จ......... ควรมีมติเห็นชอบยืนยันตามมติเห็นชอบในการบรรจุและแต่งตั้งผู้สอบแข่งขันได้เป็นข้าราชการองค์การบริหารส่วนจังหวัด ในการประชุมครั้งที่ ..../2549 เมื่อวันที่ .....เมษายน 2549
2. ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารงานบุคคลส่วนท้องถิ่น พ.ศ. 2542 การบริหารงานบุคคลของแต่ละ อบจ. เป็นอำนาจของนายกองค์การบริหารส่วนจังหวัด แต่จะต้องดำเนินการตามหลักเกณฑ์ที่ ก.จ.จ. กำหนด และในการออกคำสั่งแต่งตั้งข้าราชการจะต้องได้รับความเห็นชอบจาก ก.จ.จ. ดังนั้น ก.จ.จ.จึงเป็นองค์กรซึ่งมีอำนาจโดยตรงในการกำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขในการคัดเลือก การบรรจุและแต่งตั้งข้าราชการองค์การบริหารส่วนจังหวัด ดังนั้น เมื่อมีมติ ก.อบต. กำหนดมาตรการแนะนำเพื่อเยียวยาดังกล่าว ก.จ.จ............ย่อมมีอำนาจใช้ดุลพินิจในการพิจารณาตามหลักเกณฑ์ทั่วไปของ ก.จ.จ............. ประกอบกับข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ ข้อกฎหมายอ้างอิง หลักความสุจริต และประโยชน์สาธารณะ เพื่อพิจารณาให้มีผลเป็นอย่างอื่นได้ ไม่น่าจะถือว่าขัดต่อมติของ ก.อบต. แต่อย่างใดเนื่องจากได้ดำเนินการพิจารณาในเรื่องนี้แล้ว โดยไม่ได้เพิกเฉยแต่อย่างใด
3. โดยที่ปัญหาดังกล่าวข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า การประกาศขึ้นบัญชีของผู้สอบแข่งขันได้ไม่มีปัญหาในเรื่องการทุจริต ดังนั้น จึงเป็นคำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แต่เป็นปัญหาข้อกฎหมายและยังไม่มีแนวทาง

/ปฏิบัติ...

 


แนวทางแก้ไขปัญหาวังน้ำเขียว ตอนที่ 3
- 3 -
ปฏิบัติมาก่อน ดังนั้น หากดำเนินการเพิกถอนคำสั่งบรรจุและแต่งตั้งข้าราชการของข้าพเจ้า ซึ่งมาจากการขอใช้บัญชีดังกล่าวตามมติของ ก.อบต. อาจก่อให้เกิดความเสียหายเป็นประเด็นนำไปสู่การฟ้องคดีต่อศาลปกครอง ทั้งนี้ ข้าพเจ้าขอชี้แจงเหตุผลประกอบความเห็นในเรื่องดังกล่าว ดังนี้
3.1
การที่องค์การบริหารส่วนตำบลวังน้ำเขียวแจ้งให้ผู้ที่สอบแข่งขันได้ทุกคนลงนามในบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ล่วงหน้า เพื่อให้มีการเรียกใช้บัญชีผู้สอบแข่งขันได้โดยไม่เรียงตามลำดับที่นั้นเป็นการดำเนินการที่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากเป็นไปตามหลักความยินยอมซึ่งโดยปกติหลักการบรรจุและแต่งตั้งต้องเรียงตามลำดับที่สอบได้ซึ่งถือว่าเป็นสิทธิของผู้สอบแข่งขันได้ แต่การที่ผู้สอบแข่งขันได้ทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ซึ่งตนเองมีอยู่ขณะนั้น จึงเป็นไปตามหลักอิสระในการแสดงเจตนาซึ่งกระทำ ด้วยความสมัครใจ ปราศจากการบังคับ ขู่เข็ญ หรือหลอกลวงใดๆ ทั้งสิ้น อนึ่ง ในเรื่องนี้มีคำพิพากษา ศาลฏีกาวินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐานแม้ว่าจะตัดสินไว้นานแล้วก็ตามแต่ก็ยังพออาศัยเทียบเคียงได้อยู่ กล่าวคือคำพิพากษาศาลฏีกา ที่ 1403/2508 ประชุมใหญ่ วินิจฉัยว่า.... ความยินยอมนั้นถ้าไม่ขัดต่อสำนึกในศีลธรรมอันดีของประชาชน และมีอยู่จนถึงขณะกระทำการอันกฎหมายบัญญัติว่าเป็นความผิดแล้ว ความยินยอมนั้นเป็นข้อยกเว้นมิให้การกระทำนั้นเป็นความผิดขึ้นได้ ถือว่าความยินยอมเป็นหลักกฎหมายทั่วไป
อย่างไรก็ตาม ขณะที่ผู้สอบแข่งขันได้ทุกคนลงนามในบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ในการที่จะได้รับการบรรจุแต่งตั้งตามลำดับนั้น ก็หาได้มีประกาศหลักเกณฑ์ในการบรรจุแต่งตั้งขององค์การบริหารส่วนตำบลวังน้ำเขียวหรือของคณะกรรมการมาตรฐานทั่วไปของท้องถิ่น (ก.ถ.) บัญญัติห้ามทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ไว้โดยชัดแจ้งแต่อย่างใดไม่ หากมติของ ก.อบต. จะให้การทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ไม่มีผลใช้บังคับ ก.อบต.จะต้องเสนอมติดังกล่าวให้ ก.ถ. กำหนดเป็นมาตรฐานทั่วไปเกี่ยวกับหลักเกณฑ์และเงื่อนไขการคัดเลือก การบรรจุและแต่งตั้งเพื่อเป็นกรอบหรือแนวทางสำหรับแจ้งเวียนให้ทุก ก.จ.จ. , ก.ท.จ. หรือ ก.อบต.จังหวัดแต่ละจังหวัด นำไปกำหนดเป็นประกาศหลักเกณฑ์และเงื่อนไขการคัดเลือก การบรรจุและแต่งตั้งให้มีผลในอนาคตต่อไป ไม่ใช่ให้มีผลเป็นการย้อนหลังกับบัญชีของ อบต.วังน้ำเขียว
3.2
การที่บุคคลมีสิทธิใดๆ ตามกฎหมายแตกต่างกับหน้าที่อย่างสิ้นเชิง คำว่า สิทธิ หมายถึงประโยชน์ที่กฎหมายรับรองคุ้มครองให้แก่บุคคล ดังนั้น บุคคลใดย่อมมีอำนาจที่จะเลือกใช้สิทธิตามกฎหมายคุ้มครองหรือจะสละสิทธิ์ไม่ขอรับความคุ้มครองก็ได้ ไม่มีบทกฎหมายใดบัญญัติไว้ว่า บุคคลใดหากสละสิทธิ์หรือไม่ตกลงรับเอาความคุ้มครองตามกฎหมาย บุคคลนั้นต้องระวางโทษ แม้แต่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยอันเป็นกฎหมายสูงสุดในการให้ความคุ้มครองสิทธิของบุคคลเป็นหลัก ก็ยังมีบทบัญญัติยกเว้นไว้ เช่น มาตรา 33 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย บัญญัติว่า...การเข้าไปในเคหสถานโดยปราศจากความยินยอมของผู้ครอบครอง หรือการตรวจค้นเคหสถานหรือในที่รโหฐาน จะกระทำมิได้ เว้นแต่มีคำสั่งหรือหมายของศาล หรือมีเหตุอย่างอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ จากกรณีดังกล่าวได้มีคำพิพากษาศาลฏีกาที่ 1164/2546 วินิจฉัยว่า...การที่เจ้าของบ้านสละสิทธิ์อันได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญฯ หรือตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีอาญา ย่อมทำให้เจ้าหน้าที่ตำรวจเข้าไปค้นใน
/
ที่รโหฐาน...


- 4 -
ที่รโหฐานได้โดยไม่มีหมายค้น หากเจ้าบ้านเข้าใจสิทธิของตนอย่างถ่องแท้ โดยเข้าใจว่ามีกฎหมายคุ้มครอง และโดยสมัครใจ ปราศจากการข่มขู่ใดๆ เช่นนี้ ถือว่าเป็นการค้นโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งแตกต่างกับ หน้าที่ เป็นเรื่องที่กฎหมายบังคับให้ผู้มีหน้าที่ต้องปฏิบัติตาม
สำหรับสิทธิในการจะได้รับการบรรจุและแต่งตั้งให้เป็นพนักงานส่วนท้องถิ่นหรือข้าราชการนั้น ย่อมเกิดขึ้นนับแต่วันที่องค์การบริหารส่วนตำบลวังน้ำเขียวประกาศขึ้นบัญชีเป็นผู้สอบแข่งขันได้ และคงมีอยู่ตลอดไปจนกว่าจะครบกำหนด 2 ปี ซึ่งเป็นคำสั่งทางปกครอง การที่ผู้สอบแข่งขันได้ทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ แม้ว่าในขณะที่ลงนามในบันทึกเพื่อสละสิทธิ์นั้นยังไม่มีองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นใดหรือหน่วยงานใดขออนุญาตใช้บัญชีก็ตาม แต่ตราบใดที่ยังไม่พ้นกำหนดระยะเวลา 2 ปี สิทธิของผู้สอบแข่งขันได้ย่อมมีสิทธิอยู่ตราบนั้น เมื่อมีองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นใดหรือหน่วยงานใดขออนุญาตใช้บัญชี ผู้สอบแข่งขันได้ซึ่งทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์นั้นไม่ขอรับการบรรจุดังกล่าว ก็ย่อมมีผลเป็นการสละสิทธิ์ให้ผู้สอบแข่งขันได้ในลำดับถัดไปได้รับการบรรจุและแต่งตั้งต่อไป โดยที่ผู้นั้นยังคงอยู่ในลำดับเดิมไม่ถูกตัดสิทธิแต่อย่างใด อย่างไรก็ตาม หากกรณีดังกล่าวไม่มีการทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ไว้ การบรรจุและแต่งตั้งย่อมเป็นไปตามประกาศของ อบต.วังน้ำเขียวในเรื่องเกี่ยวกับการบรรจุและแต่งตั้งเรียงตามลำดับที่ ที่สอบแข่งขันได้ หากฝ่าฝืนย่อมเป็นการกระทำโดยไม่ชอบ แต่เนื่องจากเมื่อ อบต.วังน้ำเขียวได้ให้ผู้สอบแข่งขันได้ทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ในการให้ข้ามลำดับ ข้าพเจ้าจึงเห็นว่าเป็นไปหลักของความยินยอมซึ่งเป็นหลักกฎหมายทั่วไป
4.
หากองค์การบริหารส่วนจังหวัด..........ดำเนินการตามมติดังกล่าว จะทำให้ข้าพเจ้าได้รับความเสียหาย ดังนี้
4.1
บรรดาเงินเดือน หรือสิทธิประโยชน์อื่น ฯ ล ฯ
จึงเรียนมาเพื่อโปรดพิจารณาดำเนินการ ผลเป็นประการใดโปรดแจ้งให้ข้าพเจ้าทราบด้วย จักเป็นพระคุณอย่างสูง
ขอแสดงความนับถือ

หมายเหตุ เมื่อยื่นคำร้องนี้ต่อต้นสังกัดแล้ว ให้ต้นสังกัดรวบรวมข้อเสนอตามข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย หลักความสุจริต เพื่อเสนอต่อ ก.ของท่านพิจารณาต่อไป

ถ้าใครเห็นด้วยกับแนวทางการแก้ไขปัญหาวังน้ำเขียวตอนที่ 1-3 โทร. 08-9644-1426

อ่านคำแนะนำท่านประธานที่นี่