แนวทางแก้ไขปัญหาวังน้ำเขียว
ตอนที่ 1
เขียนที่...............................................
วันที่
เดือน เมษายน
พ.ศ. 2551
เรียน
ประธาน ก.จ.จ.... (ผ่านนายกองค์การบริหารส่วนจังหวัด.........)
ข้าพเจ้า...................................
ตำแหน่งนิติกร
ระดับ 3 สังกัดองค์การบริหารส่วนจังหวัด.. ซึ่งเป็นบุคคลที่ได้รับผลกระทบจากมาตรการแนะตำเพื่อเยียวยา
ตามมติ ก.อบต. ในการประชุมครั้งที่
6/2550 เมื่อวันที่
27 กรกฎาคม
2550 , ครั้งที่
7/2550 เมื่อวันที่
22 สิงหาคม
2550 และมติ
ก.อบต.
จังหวัดนครปฐม
ในการประชุมครั้งที่ 3/2551 เมื่อวันที่
6 มีนาคม 2551 เนื่องจากหากดำเนินการตามมาตรการดังกล่าวจะทำให้ข้าพเจ้าได้รับผลกระทบโดยเกิดความเสียหายและเสียสิทธิประโยชน์อย่างอื่น ซึ่งข้าพเจ้า
เชื่อโดยสุจริตว่าการบรรจุและแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งนิติกร
ระดับ 3 สังกัดองค์การบริหารส่วนจังหวัด........เป็นการดำเนินการที่ถูกต้องตามกฎหมาย ข้อระเบียบ
หลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดไว้ทุกประการ จึงขอชี้แจ้งเหตุผลและข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ
ข้อกฎหมายที่อ้างอิง และหลักความเชื่อโดยสุจริต
เพื่อให้ ก.จ.จ.พิจารณาดังนี้
1. การพิจารณาเกี่ยวกับเนื้อหาสาระ
สถานะทางกฎหมายและผลบังคับทางกฎหมายของมติดังกล่าว สำหรับเนื้อหาสาระของมตินั้นเป็นการกำหนดมาตรการแนะนำเพื่อเยียวยาเพื่อใช้เป็นแนวทางในการแก้ไขปัญหา พิเคราะห์แล้วเห็นว่า
เป็นเพียงมาตรการแนะนำว่าสมควรหรือไม่ หากการบรรจุและแต่งตั้งข้าพเจ้าตามคำสั่งองค์การบริหารส่วนจังหวัด........ที่ ........./2549 เรื่อง
บรรจุและแต่งตั้งผู้สอบแข่งขันได้
ลงวันที่ 8 พฤษภาคม
2549 ไม่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อองค์การบริหารส่วนจังหวัด.........และประโยชน์สาธารณะ ข้าพเจ้าเห็นว่าไม่สมควรที่จะต้องดำเนินการตามมาตรการแนะนำดังกล่าว
สำหรับสถานะและผลบังคับทางกฎหมายของมติดังกล่าวนั้น
พิเคราะห์แล้วเห็นว่า เป็นการเตรียมการของเจ้าหน้าที่เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครองเป็นเพียงการพิจารณาทางปกครองตามมาตรา 5 แห่ง
พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง
พ.ศ. 2539 เท่านั้น กล่าวคือเป็นเพียงขั้นตระเตรียมแนวทางเพื่อนำไปเป็นประกาศหลักเกณฑ์ทั่วไปและแจ้งเวียนให้ ก.อบต.
ก.ท.จ. และ ก.จ.จ.
นำไปประกาศเป็นหลักเกณฑ์เพื่อออกเป็นคำสั่งทางปกครอง มติดังกล่าวยังไม่ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง
ซึ่งหากจะเป็นการปฏิบัติที่ถูกต้องแล้ว ก.อบต.
ต้องนำมติดังกล่าวไปร่างทำเป็นประกาศหลักเกณฑ์ทั่วไปเกี่ยวกับการ
แนวทางแก้ไขปัญหาวังน้ำเขียว
ตอนที่ 2
/ห้ามทำ...
ห้ามทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ในการบรรจุและแต่งตั้งผู้สอบแข่งขันได้เรียงตามลำดับ
(ห้ามยินยอมให้ข้ามลำดับ)
และให้ประธานคณะกรรมการนั้นลงนาม
เพื่อประกาศเป็นกรอบแนวทางให้กับ
ก.อบต. ก.ท.จ. และ
ก.จ.จ.
นำไปประกาศหลักเกณฑ์เป็นหลักเกณฑ์ของตนเอง
เพื่อที่จะได้นำไปประกาศให้ผู้ที่จะอยู่ในบังคับได้รับทราบตามระเบียบปฏิบัติของทางราชการ
ซึ่งที่ผ่านมามาตรฐานทั่วไปในเรื่องนี้ก็ได้จัดทำในรูปแบบของประกาศของ
ก.ถ. ดังนั้น
มติ ก.อบต.
ดังกล่าวที่ได้มีการแจ้งเวียนให้
ก.อบต. ก.ท.จ. และ
ก.จ.จ.
ทุกจังหวัดทราบ
จึงเป็นเพียงมติของ
ก.อบต. และ ก.อบต.จังหวัดนครปฐมที่ยังเป็นเรื่องภายในของ
ก.อบต. และ ก.อบต.
จังหวัดนครปฐม
ยังไม่มีสถานะและผลบังคับทางกฎหมายเป็นกฎที่มีผลใช้บังคับกับ
ก.อบต. ก.ท.จ. และ
ก.จ.จ.
ทุกจังหวัด
ซึ่งเป็นผู้อยู่ในบังคับโดยตรงได้
รวมทั้งในส่วนของ
ก.จ.จ.........
ที่จะต้องปฏิบัติตามกำหนดมาตรการแนะนำเพื่อเยียวยาก็ไม่ได้อยู่ในบังคับโดยตรงของมติดังกล่าว
อาศัยเทียบเคียงคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่
อ.64 – 79/2551 (เอกสารหมายเลข
1)
อนึ่ง
เมื่อนำประกาศหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการห้ามทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ในการบรรจุและแต่งตั้งผู้สอบแข่งขันได้เรียงตามลำดับ
(ห้ามยินยอมให้ข้ามลำดับ)
ไปประกาศเป็นกลักเกณฑ์ทั่วไปแล้ว
ประกาศดังกล่าวจึงเป็นการใช้อำนาจทางปกครองตามกฎหมายที่มีลักษณะเป็นนิติกรรมทางปกครองที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป
จึงถือเป็นกฎและต้องอยู่ภายใต้บังคับของหลักกฎหมายทั่วไปที่ว่า
นิติกรรมทางปกครองไม่มีผลย้อนหลัง
คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่
อ. 64 – 79/2551 (เอกสารหมายเลข
2)
ด้วยเหตุผลดังกล่าว
ข้าพเจ้าเห็นว่า
ก.จ.จ.........
ควรมีมติเห็นชอบยืนยันตามมติเห็นชอบในการบรรจุและแต่งตั้งผู้สอบแข่งขันได้เป็นข้าราชการองค์การบริหารส่วนจังหวัด
ในการประชุมครั้งที่
..../2549
เมื่อวันที่
.....เมษายน 2549
2.
ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารงานบุคคลส่วนท้องถิ่น
พ.ศ. 2542
การบริหารงานบุคคลของแต่ละ
อบจ.
เป็นอำนาจของนายกองค์การบริหารส่วนจังหวัด
แต่จะต้องดำเนินการตามหลักเกณฑ์ที่
ก.จ.จ. กำหนด
และในการออกคำสั่งแต่งตั้งข้าราชการจะต้องได้รับความเห็นชอบจาก
ก.จ.จ. ดังนั้น
ก.จ.จ.จึงเป็นองค์กรซึ่งมีอำนาจโดยตรงในการกำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขในการคัดเลือก
การบรรจุและแต่งตั้งข้าราชการองค์การบริหารส่วนจังหวัด
ดังนั้น
เมื่อมีมติ ก.อบต.
กำหนดมาตรการแนะนำเพื่อเยียวยาดังกล่าว
ก.จ.จ............ย่อมมีอำนาจใช้ดุลพินิจในการพิจารณาตามหลักเกณฑ์ทั่วไปของ
ก.จ.จ.............
ประกอบกับข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ
ข้อกฎหมายอ้างอิง
หลักความสุจริต
และประโยชน์สาธารณะ
เพื่อพิจารณาให้มีผลเป็นอย่างอื่นได้
ไม่น่าจะถือว่าขัดต่อมติของ
ก.อบต.
แต่อย่างใดเนื่องจากได้ดำเนินการพิจารณาในเรื่องนี้แล้ว
โดยไม่ได้เพิกเฉยแต่อย่างใด
3.
โดยที่ปัญหาดังกล่าวข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า
การประกาศขึ้นบัญชีของผู้สอบแข่งขันได้ไม่มีปัญหาในเรื่องการทุจริต
ดังนั้น
จึงเป็นคำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา
5
แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง
พ.ศ. 2539
แต่เป็นปัญหาข้อกฎหมายและยังไม่มีแนวทาง
/ปฏิบัติ...
แนวทางแก้ไขปัญหาวังน้ำเขียว
ตอนที่ 3
ปฏิบัติมาก่อน
ดังนั้น หากดำเนินการเพิกถอนคำสั่งบรรจุและแต่งตั้งข้าราชการของข้าพเจ้า ซึ่งมาจากการขอใช้บัญชีดังกล่าวตามมติของ
ก.อบต. อาจก่อให้เกิดความเสียหายเป็นประเด็นนำไปสู่การฟ้องคดีต่อศาลปกครอง
ทั้งนี้ ข้าพเจ้าขอชี้แจงเหตุผลประกอบความเห็นในเรื่องดังกล่าว
ดังนี้
3.1 การที่องค์การบริหารส่วนตำบลวังน้ำเขียวแจ้งให้ผู้ที่สอบแข่งขันได้ทุกคนลงนามในบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ล่วงหน้า เพื่อให้มีการเรียกใช้บัญชีผู้สอบแข่งขันได้โดยไม่เรียงตามลำดับที่นั้นเป็นการดำเนินการที่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากเป็นไปตามหลักความยินยอมซึ่งโดยปกติหลักการบรรจุและแต่งตั้งต้องเรียงตามลำดับที่สอบได้ซึ่งถือว่าเป็นสิทธิของผู้สอบแข่งขันได้ แต่การที่ผู้สอบแข่งขันได้ทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ซึ่งตนเองมีอยู่ขณะนั้น จึงเป็นไปตามหลักอิสระในการแสดงเจตนาซึ่งกระทำ
ด้วยความสมัครใจ
ปราศจากการบังคับ
ขู่เข็ญ
หรือหลอกลวงใดๆ
ทั้งสิ้น
อนึ่ง
ในเรื่องนี้มีคำพิพากษา ศาลฏีกาวินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐานแม้ว่าจะตัดสินไว้นานแล้วก็ตามแต่ก็ยังพออาศัยเทียบเคียงได้อยู่ กล่าวคือคำพิพากษาศาลฏีกา
ที่ 1403/2508 ประชุมใหญ่
วินิจฉัยว่า.... “ความยินยอมนั้นถ้าไม่ขัดต่อสำนึกในศีลธรรมอันดีของประชาชน และมีอยู่จนถึงขณะกระทำการอันกฎหมายบัญญัติว่าเป็นความผิดแล้ว ความยินยอมนั้นเป็นข้อยกเว้นมิให้การกระทำนั้นเป็นความผิดขึ้นได้ ถือว่าความยินยอมเป็นหลักกฎหมายทั่วไป”
อย่างไรก็ตาม ขณะที่ผู้สอบแข่งขันได้ทุกคนลงนามในบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ในการที่จะได้รับการบรรจุแต่งตั้งตามลำดับนั้น ก็หาได้มีประกาศหลักเกณฑ์ในการบรรจุแต่งตั้งขององค์การบริหารส่วนตำบลวังน้ำเขียวหรือของคณะกรรมการมาตรฐานทั่วไปของท้องถิ่น (ก.ถ.)
บัญญัติห้ามทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ไว้โดยชัดแจ้งแต่อย่างใดไม่ หากมติของ
ก.อบต.
จะให้การทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ไม่มีผลใช้บังคับ ก.อบต.จะต้องเสนอมติดังกล่าวให้
ก.ถ. กำหนดเป็นมาตรฐานทั่วไปเกี่ยวกับหลักเกณฑ์และเงื่อนไขการคัดเลือก การบรรจุและแต่งตั้งเพื่อเป็นกรอบหรือแนวทางสำหรับแจ้งเวียนให้ทุก
ก.จ.จ. , ก.ท.จ. หรือ
ก.อบต.จังหวัดแต่ละจังหวัด นำไปกำหนดเป็นประกาศหลักเกณฑ์และเงื่อนไขการคัดเลือก การบรรจุและแต่งตั้งให้มีผลในอนาคตต่อไป
ไม่ใช่ให้มีผลเป็นการย้อนหลังกับบัญชีของ อบต.วังน้ำเขียว
3.2 การที่บุคคลมีสิทธิใดๆ ตามกฎหมายแตกต่างกับหน้าที่อย่างสิ้นเชิง
คำว่า “สิทธิ” หมายถึงประโยชน์ที่กฎหมายรับรองคุ้มครองให้แก่บุคคล
ดังนั้น บุคคลใดย่อมมีอำนาจที่จะเลือกใช้สิทธิตามกฎหมายคุ้มครองหรือจะสละสิทธิ์ไม่ขอรับความคุ้มครองก็ได้ ไม่มีบทกฎหมายใดบัญญัติไว้ว่า บุคคลใดหากสละสิทธิ์หรือไม่ตกลงรับเอาความคุ้มครองตามกฎหมาย
บุคคลนั้นต้องระวางโทษ
แม้แต่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยอันเป็นกฎหมายสูงสุดในการให้ความคุ้มครองสิทธิของบุคคลเป็นหลัก ก็ยังมีบทบัญญัติยกเว้นไว้
เช่น มาตรา 33 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย บัญญัติว่า...การเข้าไปในเคหสถานโดยปราศจากความยินยอมของผู้ครอบครอง หรือการตรวจค้นเคหสถานหรือในที่รโหฐาน
จะกระทำมิได้
เว้นแต่มีคำสั่งหรือหมายของศาล หรือมีเหตุอย่างอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ
จากกรณีดังกล่าวได้มีคำพิพากษาศาลฏีกาที่ 1164/2546 วินิจฉัยว่า...การที่เจ้าของบ้านสละสิทธิ์อันได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญฯ หรือตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีอาญา
ย่อมทำให้เจ้าหน้าที่ตำรวจเข้าไปค้นใน
/ที่รโหฐาน...
- 4 -
ที่รโหฐานได้โดยไม่มีหมายค้น
หากเจ้าบ้านเข้าใจสิทธิของตนอย่างถ่องแท้ โดยเข้าใจว่ามีกฎหมายคุ้มครอง
และโดยสมัครใจ
ปราศจากการข่มขู่ใดๆ
เช่นนี้ ถือว่าเป็นการค้นโดยชอบด้วยกฎหมาย
ซึ่งแตกต่างกับ
“หน้าที่” เป็นเรื่องที่กฎหมายบังคับให้ผู้มีหน้าที่ต้องปฏิบัติตาม
สำหรับสิทธิในการจะได้รับการบรรจุและแต่งตั้งให้เป็นพนักงานส่วนท้องถิ่นหรือข้าราชการนั้น ย่อมเกิดขึ้นนับแต่วันที่องค์การบริหารส่วนตำบลวังน้ำเขียวประกาศขึ้นบัญชีเป็นผู้สอบแข่งขันได้ และคงมีอยู่ตลอดไปจนกว่าจะครบกำหนด
2 ปี
ซึ่งเป็นคำสั่งทางปกครอง การที่ผู้สอบแข่งขันได้ทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ แม้ว่าในขณะที่ลงนามในบันทึกเพื่อสละสิทธิ์นั้นยังไม่มีองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นใดหรือหน่วยงานใดขออนุญาตใช้บัญชีก็ตาม แต่ตราบใดที่ยังไม่พ้นกำหนดระยะเวลา
2 ปี สิทธิของผู้สอบแข่งขันได้ย่อมมีสิทธิอยู่ตราบนั้น เมื่อมีองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นใดหรือหน่วยงานใดขออนุญาตใช้บัญชี ผู้สอบแข่งขันได้ซึ่งทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์นั้นไม่ขอรับการบรรจุดังกล่าว ก็ย่อมมีผลเป็นการสละสิทธิ์ให้ผู้สอบแข่งขันได้ในลำดับถัดไปได้รับการบรรจุและแต่งตั้งต่อไป โดยที่ผู้นั้นยังคงอยู่ในลำดับเดิมไม่ถูกตัดสิทธิแต่อย่างใด
อย่างไรก็ตาม หากกรณีดังกล่าวไม่มีการทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ไว้ การบรรจุและแต่งตั้งย่อมเป็นไปตามประกาศของ อบต.วังน้ำเขียวในเรื่องเกี่ยวกับการบรรจุและแต่งตั้งเรียงตามลำดับที่ ที่สอบแข่งขันได้
หากฝ่าฝืนย่อมเป็นการกระทำโดยไม่ชอบ
แต่เนื่องจากเมื่อ อบต.วังน้ำเขียวได้ให้ผู้สอบแข่งขันได้ทำบันทึกยินยอมหรือสละสิทธิ์ในการให้ข้ามลำดับ ข้าพเจ้าจึงเห็นว่าเป็นไปหลักของความยินยอมซึ่งเป็นหลักกฎหมายทั่วไป
4. หากองค์การบริหารส่วนจังหวัด..........ดำเนินการตามมติดังกล่าว จะทำให้ข้าพเจ้าได้รับความเสียหาย
ดังนี้
4.1 บรรดาเงินเดือน หรือสิทธิประโยชน์อื่น
ฯ ล ฯ
จึงเรียนมาเพื่อโปรดพิจารณาดำเนินการ ผลเป็นประการใดโปรดแจ้งให้ข้าพเจ้าทราบด้วย
จักเป็นพระคุณอย่างสูง
ขอแสดงความนับถือ
หมายเหตุ
เมื่อยื่นคำร้องนี้ต่อต้นสังกัดแล้ว ให้ต้นสังกัดรวบรวมข้อเสนอตามข้อเท็จจริง
ข้อกฎหมาย
หลักความสุจริต
เพื่อเสนอต่อ ก.ของท่านพิจารณาต่อไป
ถ้าใครเห็นด้วยกับแนวทางการแก้ไขปัญหาวังน้ำเขียวตอนที่ 1-3 โทร. 08-9644-1426